El movimiento “Me Too” y la inversión de la carga de la prueba

La OIT -Organización Internacional del Trabajo- considera que si el denunciante ha presentado pruebas plausibles de discriminación, revertir la carga de la prueba sería “una herramienta útil” para evitar situaciones de desigualdad.

En la jungla en la que hemos convertido la sociedad de la información hay sitio para todas las especies: depredadoras, presas y parasitarias. El movimiento #MeToo es un buen ejemplo de ello.

En 2006 Tarana Burke, una mujer afroamericana criada en el Bronx y sin proyección mediática alguna, acuñó el movimiento MeToo para referirse al apoyo a las víctimas de abuso sexual, el mismo que ella sufrió y que mantuvo silenciado hasta 1996, año en el que siendo directora de un campamento para jóvenes recibió la confesión de una niña de tan solo 13 años que relataba los abusos sexuales a los que la sometía la pareja de su madre. Como la propia Tarana ha contado en muchas ocasiones, «No tuve una respuesta o una manera de ayudarla en ese momento, y ni siquiera podía decir: yo también.

Afortunadamente, Burke no supo qué decir, pero sí supo reaccionar y creó Just Be Inc, una organización sin ánimo de lucro que apoya a las víctimas de la violencia sexual machista bajo el lema Me Too. Actualmente esta organización centra sus esfuerzos en visibilizar la violencia sexual en la sociedad, y en concreto en erradicar cualquier forma de hostigamiento sexista en el mundo del trabajo, en todos los sectores, pero en especial en aquellos tradicionalmente más castigados: textil, agricultura, pesca y empleadas del hogar, así como en personas migrantes.

El 15 de octubre de 2017 la actriz Alyssa Milano, una mujer norteamericana nacida en Brooklyn, actriz, productora y “mundialmente” conocida por sus papeles en series como Melrose place o Embrujadas tuiteó: «Si has sido acosada o abusada sexualmente, escribe «yo también». La antigua lucha Mee Too acababa de convertirse en el moderno movimiento #MeeToo, ese mismo día el mundo decidió reconocer el acoso sexual. Nunca es tarde.

A partir de la publicación del célebre hashtag una disparidad de manifestaciones, opiniones, confesiones y disertaciones cubrieron la Red como una manta de ácaros. La repentina toma de conciencia de esta vieja realidad suscitó cuestiones de índole social, cultural y moral, y se llevó mediáticamente por delante a algún que otro productor y a unos cuantos actores.

El debate #MeeToo (recordemos, Hollywood) está enmarcado en la figura del acoso sexual, a diferencia del movimiento MeeToo (el origen, Tarana Burke) que abarca formas de violencia sexista y aunque nunca excluyente, se centra en situaciones de indefensión por condición social, económica y racial.

En esencia, la denuncia de Hollywood defiende que para acceder a determinados papeles o puestos en la industria cinematográfica, la mujer debe consentir comportamientos sexualmente intimidatorios por parte de hombres que ostentan una posición de poder, poder entendido como capacidad de decidir sobre su contratación. De ahí que la deriva de este nuevo movimiento sea ahora el “Time´s Up” (el tiempo ha terminado), un llamamiento al cambio que lo que busca es un giro de comportamiento y una toma de conciencia social, una reflexión comunitaria y un acorralamiento del depredador. Esta corriente es un mensaje del poblado al lobo, un aviso: te estamos vigilando.

El cambio no es menor, pero lo más interesante es que ha logrado un efecto dominó que inexorablemente terminará abordando la cuestión legal, ya que una vez que todos hayan opinado habrá que preguntarse qué hacemos ahora y cuestionarse si está el sistema preparado para soportar este cambio de actitud o por el contrario nuestros ordenamientos, tantas veces tachados de ajados y machistas, impiden que esta nueva realidad se materialice.

La vocación del Derecho en términos generales es la de servir como herramienta de control, amparo, sensatez y a la postre, justicia. Respondiendo a esta premisa es lógico que quien acusa, deba ser quien tenga la obligación de probar su pretensión. Nuestro antiguo Código Civil, por ejemplo, recogía este principio en su artículo 1214: incumbe la prueba de sus obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone.

Sin embargo, esta máxima debe ser flexibilizada cuando se trata de acreditar una discriminación o una lesión de derechos fundamentales, así lo define la emblemática sentencia del Tribunal Constitucional 38/1981, de 23 de noviembre, entre otras, debido a que se trata de conductas que no responden a un patrón común fácil de evidenciar y a que siempre se esconderán bajo una apariencia de legitimidad o alguna forma de simulación. Dicho en otras palabras, el acosador no incluirá como cláusula adicional al contrato de trabajo que para lograr o mantener su puesto la trabajadora deberá acostarse con él, lo que hará es comentarle que le encantaría salir a cenar para ultimar los flecos del contrato.

A partir de aquí el terreno es pantanoso. Para empezar, habría que distinguir dos esferas o ámbitos procesales, el laboral y el penal, y en ambos diferenciar a su vez diversas figuras: acoso, abuso, agresión, violación o discriminación. Sin ánimo de ser exhaustivos y ciñéndonos a nuestra regulación normativa penal, a grandes rasgos, definiríamos el delito de acoso sexual como la presencia de requerimientos por lenguaje verbal, no verbal o escrito para conseguir relaciones sexuales con una persona que las rechaza y siempre que tenga lugar en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios; el delito de abuso sexual consistiría en forzar sexualmente a la víctima que no ha otorgado su consentimiento, pero sin ejercer violencia física (menores de edad, personas con algún tipo de incapacidad o con su capacidad de consentir alterada). En cuanto a la agresión sexual, se trataría de acceder al cuerpo de la otra persona para una actividad explícitamente sexual, sin consentimiento y mediante la violencia.

En la esfera penal la cuestión de la inversión de la carga de la prueba ha protagonizado en este 2018 múltiples debates y propuestas, por ejemplo, en España la Asociación de Mujeres Juristas Themis propone una modificación del Código Penal donde el acusado tenga la carga de probar el consentimiento explícito de la denunciante. Valoraciones aparte, no debemos olvidar que el Tribunal Supremo establece que el testimonio de la víctima constituye por sí solo prueba bastante para enervar la presunción de inocencia siempre que concurran determinados requisitos: verosimilitud, persistencia en la incriminación y ausencia de móviles espurios como resentimiento o venganza. Es decir, que la inversión de la carga de prueba en esta materia ya está contemplada en nuestro ordenamiento y es que, en Derecho Penal, a diferencia de lo que ocurre en otros campos del Derecho, cuando se cuenta con la declaración de la víctima, ésta es considerada prueba en sí misma, prueba que habrá de ser valorada en su conjunto conforme establece nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por lo expuesto, el debate sobre la inversión de la carga de la prueba en materia de violencia sexual llega tarde, dado que nuestra legislación y jurisprudencia ya la contemplan. Se podrá discutir si hay que dar algún paso más, y en su caso, habrá que hacerlo con cautela y respetando la presunción de inocencia contemplada en el artículo 24 de nuestra Constitución. Lo que desde luego no es recomendable es crear confusión y desinformación, desestabilizando a la ciudadanía o, dicho de otro modo, el pensamiento crítico y la constante vigilancia de los poderes es vital para avanzar en democracia, pero también lo es el respeto y la confianza en las bases del sistema.

En esta línea se posiciona la OIT en las conclusiones extraídas de su Reunión de Expertos sobre la violencia contra las mujeres y los hombres en el mundo del trabajo, del 3 al 6 de octubre de 2016, en consonancia con el contenido del informe Mujer, Empresa y Derecho 2018 preparado por el Banco Mundial, que concluye que en 59 de 189 economías (países miembros del FMI -Fondo Monetario Internacional-) no se prevé ninguna forma de regulación legal sobre el acoso sexual en el trabajo.

Este documento de 2018 presenta conclusiones de las investigaciones de Human Rights Watch sobre violencia y acoso en el mundo del trabajo y proclama la necesidad de un convenio de la OIT, complementado con una recomendación, que permita unificar criterios y llevar a cabo una integración de las leyes laborales, leyes sobre seguridad y salud laboral, criterios penales y normas civiles.  En este contexto, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones -CEACR- de la OIT considera que “una vez que el reclamante ha presentado pruebas a primera vista plausibles revertir la carga de la prueba al empleador, sería una herramienta útil de corregir una situación que, de lo contrario, podría dar lugar a desigualdad”. Otra vez se constata que sistema procesal español no iba tan desencaminado.

Pero quizá el mayor logro de este consenso mundial ha sido destacar el valor de los sistemas de prevención y garantías de protección a las acosadas, mediante la habilitación de protocolos de acoso, canales de denuncia, protección efectiva a las trabajadoras denunciantes, o medidas disciplinarias de suspensión o traslado del acosador. Irlanda, Alemania o Reino Unido prevén un sistema de responsabilidad por hecho ajeno, llegando a trasladar al empleador del acoso cometido por sus empleados si no se hubieran implantado suficientes medidas de vigilancia y control en el seno de su organización.

Es decir, se trata de fomentar una acción conjunta y activa por parte de las empresas y organizaciones, asediando conductas abusivas, evitando así que se lleguen a producir, y creando un sistema probatorio dentro de la propia empresa, para que en el caso de que estas se cometan, queden registradas de la forma que puedan ser aportadas en un proceso judicial y se permita depurar responsabilidades implicando de forma activa al empleador, que pasaría de ser un mero observador a un vigía, so pena de resultar también procesado.

Pasado el revuelo, se vislumbra un nuevo horizonte desde la perspectiva de la responsabilidad y la implicación y no solo de la regulación legislativa. Parece que un nuevo agente regulador se ha instalado en nuestro ecosistema.

Raquel García

Abogada y consultora jurídica